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如我国《宪法》第10条第3款、第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以对土地、私有财产实行征收或征用。

(14)@参见李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》，载《法制与社会发展》2018年第5期。《宪法》第33条第4款的权利义务一致性规定，确立了宪法比例原则的必要性原则。

(26)我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限，意味着限制基本权利只能出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利，由此可以得出目的正当性原则。鉴于‘文化大革命期间林彪、江青一伙大搞无政府主义、使国家和人民深受其害的历史教训，(44)而且在当时，还有一小撮敌视人民政权和社会主义制度的反革命分子和破坏分子存在，他们妄图利用宪法赋予公民的自由权利，从事反革命活动，另外在人民内部还存在极端民主化、无政府主义、极端个人主义、资产阶级自由化等不良倾向和思潮，完全有必要对公民的自由和权利进行限制性规定。为了促进公共利益，国家可以对权利进行必要的外在限制并给予公正补偿。(27)参见刘权：《论必要性原则的客观化》，《中国法学》2016年第5期。(61)宪法基本原则是宪法的灵魂，是宪法追求的根本价值准则，具有本源性、最高性、概括性等特征。

王广辉、叶芳：《宪法基本原则论》，载《法商研究》2001年第5期。中国日益重视合宪性审查，但其良好的运行有赖于宪法教义学作业，相关研究应当有效贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。基本权利调整公民和国家之间的关系，强调最大限度保护公民权利、限制国家权力，调整理念具有倾斜性。

[xxxvii] 从基本权利的原则属性认识国家保护义务，使得国家保护义务理论摆脱了从客观价值推导主观权利的逻辑尴尬。在此，客观价值论和原则理论通过理论抽象确定基本权利保护范围的做法，尚可发挥余热。我国宪法中并未设置人性尊严条款。再通过连接宪法序言第13自然段和正文第5条第4款，国家保护义务可以具体化到立法、行政、监察、司法、军事等一切国家机关，甚至扩展到具有非国家公权力属性的各政党和各社会团体、各企业事业组织。

判决书写道：基本权利不仅包含用以对抗国家的主观防御权，同时也作为客观价值秩序适用于所有法律领域，国家是否及在何种范围负有保护未出生生命的宪法义务，须从基本权利的客观法内涵中加以开展。[iv] Klaus Stern, Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte: Eine juristische Entdeckung, in: Die Öffentliche Verwaltung 6/2010, S.241. [v]参见前引[1]，张翔文，第35页。

这一被称为公法领域产生卓越精神成就的法释义学发现，[iv]为拓展国家义务的方式和范围奠定了基础，催生了包括国家保护义务在内的基本权利多重内涵，丰富了基本权利理论。[xxxiv] 防御权证成路径存在的上述问题，对于我国基本权利国家保护义务理论的建构具有警示意义。（三）受保护权的效力实现 保护基本权利免受侵害，是一切国家机关的义务。在第二种模式中，基本权利客观价值只是导出国家保护义务的三种路径之一，其对基本权利国家保护义务的导出仅发挥补强论证的效用。

第一，缺乏宪法文本基础。一是客观价值秩序单一模式。[xix]也就是说，德国基本法第1条第1款规定了人性尊严不受侵犯，以及国家尊重和保护此种尊严的义务，即肯定了人性尊严受保护权。[li]在限度上，禁止保护不足原则的底线标准是国家保护的最低限度有效性，禁止过度原则的界限标准则是国家干预最小伤害的必要性。

这一论证过程形式上不同于诉诸自然状态、社会契约的政治哲学论证，但其实质是政治哲学论证的一种形式。超最低限度有效性保护义务则对应着受保护权的原则属性，该种义务系客观法义务，公民对此并不享有请求权。

德国联邦宪法法院除了沿用吕特案的推导模式外，还附加了新的模式。具体行政保护是行政机关通过执行法律实施的基本权利保护。

[l]与禁止过度原则类似，禁止保护不足原则也由三个子原则组成：适当性、有效性和均衡性原则。该理论本质上是一种处理基本权利国家保护义务的理论形式。由于客观价值论国家保护义务理论忽略了基本权利和民事权利的差异，以及三角关系中的私人关系属性，其自然会将三角关系中两个私主体的权利冲突视为基本权利冲突。当然，即使私人关系中具有公共性因素，也并不意味着一方私主体可以向另一方私主体主张基本权利，与受保护权对应的是国家的保护义务，相应的基本权利只能通过向国家主张受保护权来加以实现。[xlix]只有三角关系中的私人关系具有公共性因素时，才适用基本权利的国家保护。[xiv]客观价值秩序理论并非导出基本权利国家保护义务的唯一路径，不作基本权利客观价值秩序的理论预设，完全能够实现相同效果。

相较于客观价值论国家保护义务，基于概括性人权条款证成的主观权利论国家保护义务，是从基本权利受国家保护的主观权利基点展开的，避开了基本权利客观价值基点的理论预设，客观价值论国家保护义务的困境被化解于无形。基于防御权的证成模式却彻底抹平了二者的边界，不仅无助于问题的解决，反而对国家义务的清晰厘定造成困扰。

阿列克西直言不讳地说道：关于基本权利之主观维度与客观维度间的关系的命题，存在着有利于主观维度的推想。[xxxv]然而，从上述分析看，对防御权证成路径的选择需要极为慎重。

其次，具体基本权利条款和概括性人权条款连接，可推导出各具体基本权利受国家保护的主观权利属性。以主观权利论替代客观价值论，是建构基本权利国家保护义务理论应予尝试的思路。

三、主观权利论国家保护义务的构造 国家义务主要分为两种：作为客观法义务的国家义务和基于主观权利的国家义务。[xlii]哈贝马斯指出，阿列克西的问题在于将德沃金义务论意义上的法律原则，理解为目的论意义上的可借助价值衡量予以最大化的法律价值，从而使其丧失了规范性和确定性。不论受国家保护的主观权利抑或课予国家义务的纯粹客观规范，均可借助基本权利的原则属性得以证成。在我国人民代表大会制度下，人民法院无权对基本权利保护的立法不作为实施监督，但可以监督行政机关和下级人民法院的基本权利保护义务履行情况。

尤其在当代风险社会，科技发展所带来的风险具有潜在性和不确定性，立法保护的持续性显得尤为重要。但是，这一理论也陷入了新的困境之中。

尊重，意指免于强制和干预，宪法规定国家尊重人权即确定了国家的消极不作为义务。从这一意义而言，保护规范理论可以看作基本权利国家保护义务在行政法领域的体现形式。

但是，是否选择更有效或者最有效的手段，则需要综合考量各种因素确定，不一定更有效或者最有效的选择就是必然的选择。民事权利调整平等主体之间的关系，其调整理念强调形式上的公平和对等。

文章来源：《法学研究》2021年第4期。（一）客观价值基点的可有可无 国家尊重和保障人权条款，是建构我国基本权利国家保护义务理论无法绕开的宪法规定。从基本权利作为确定性主观权利的立场出发，国家机关如果违反了第一层次和第二层次的义务，就可以认定其构成违宪，无需与其他价值或者目标进行衡量。国家在履行保护义务时，对受害人的保护和对加害人的限制均须具备宪法理由。

[xiii]这种论证方式显然与前述模式均有不同，其并未诉诸基本权利客观价值，而是先通过德国基本法第1条第1款确立国家保护人性尊严的普遍义务，然后通过具体基本权利条款与第1条第1款连接，将国家保护义务从人性尊严保护落实于各项具体基本权利保护之中。尽管有学者尝试将我国宪法第38条人格尊严条款解释为人性尊严条款，[xxx]但从文义和体系解释角度分析，这一解释方案有些牵强。

再次，遵循禁止保护不足原则的约束。加害人与受害人两个私主体之间的关系，是国家保护义务产生的事实基础，理应被作为理解和确定国家保护义务的重心。

至于其他基本权利受保护请求权的证成，则需通过连接德国基本法第1条第1款才能完成。基本权利的双重性质，实际上将主观权利和客观价值秩序确立为平行对应关系。